Ja was denn nun? Mitte 2016 erklärte das Bundesarbeitsgericht (BAG) das Anbieten einer Tätigkeit in einem „jungen dynamischen Team“ in einer Stellenanzeige zur unmittelbaren Diskriminierung von Bewerbern wegen ihres Alters laut Allgemeinem Gleichbehandlungsgesetz (AGG). Einem abgelehnten 42jährigen Bewerber könne eine Entschädigung zustehen. Ein Jahr später hingegen meinten die BAG-Richter, eine Stellen­ausschreibung mit der Bezeichnung „junges und dynamisches Unternehmen“ sei zulässig, einer 53jährigen Bewerberin stehe keine Entschädigung wegen Altersdiskriminierung zu. Für Unternehmer, so zeigen die sich scheinbar widersprechenden Urteile, bleibt die Kombination von AGG und Stellenausschreibung zwölf Jahre nach Inkrafttreten des Gesetzes ein schwieriges Thema. Und das nicht zuletzt wegen der Angst vor sogenannten AGG-Hoppern. Das sind Bewerber, die keinen Job wollen. Sie melden sich nur auf eine Stellenausschreibung, um im Falle der Ablehnung wegen vermeintlicher Diskriminierung aus im AGG genannten Gründen auf Entschädigung zu klagen.

Jede Stel­len­aus­schrei­bung ge­nau auf AGG-Verstöße prüfen

Jede Stellenausschreibung muss nicht nur mit Blick auf eine korrekte und informative Aufgabenbeschreibung geprüft werden, sondern auch mit Blick auf AGG-relevante Formulierungen. Wer sich unsicher fühlt, sollte einen Anwalt oder einen auf Personalsuche spezialisierten Dienstleister einschalten, bevor er eventuell teure sprachliche Fehler macht. Dazu zählt nicht nur die Frage, ob oder wie das Alter thematisiert wird. Das AGG entwickelt sich laufend weiter. Wenn 2019 das neue Personenstandsrecht neben „männlich“ und „weiblich“ das Geschlecht „divers“ etabliert, dürften daraus veränderte Anforderungen an Stellenausschreibungen folgen. Konzerne wie die Einzelhandelskette Rewe haben schon reagiert. Viele Angebote ihrer Online-Stellenbörse etwa für Verkäufer oder Bereichsleiter enthalten den Zusatz „(m/w/d)“. Dies verdeutlicht, dass sich Männer und Frauen ebenso bewerben können wie Personen, die sich weder dem männlichen noch dem weiblichen Geschlecht eindeutig zuordnen.

Ein An­walt soll­te die Stel­len­aus­schrei­bung ge­gen­lesen

Für viele Unternehmer ist das AGG also bei einer Stellenausschreibung sowie der Auswahl neuer Mitarbeiter durchaus eine Herausforderung. Aber die lässt sich bewältigen, ohne gleich zum Experten für Arbeitsrecht zu werden. Spezialfälle sollten sowieso dem Anwalt überlassen werden – aber wichtig ist, dass der Firmenchef über ein gesundes Grundwissen in Sachen AGG verfügt. Und dass bei der Personalsuche ein klarer Prozess von der Stellenausschreibung bis zum Zurücksenden der Unterlagen nicht nur existiert, sondern das Vorgehen auch dokumentiert wird. Dann wird die immer befürchtete, aber bislang nicht wirklich eingetretene AGG-Klagewelle auch künftig ausbleiben.

Nicht je­des „jung und dynamisch“ ist Al­ters­dis­kri­mi­nierung

Die rechtliche Erklärung für die unterschiedlichen Urteile des BAG zur Altersdiskriminierung liegt übrigens in wie immer in Nuancen. Im ersten Fall ging es um die Beschreibung eines Teams als jung und dynamisch, was auch die Personen im Team charakterisiert. Das ist eine Diskriminierung eines Bewerbers, der eventuell wegen seines Alters nicht ins Team passt. Im zweiten Fall ging es um die Beschreibung des Unternehmens als jung und dynamisch, also um eine unternehmensbezogene Information, die sich nach Meinung der Richter nicht auf die Belegschaft oder die erwünschten Bewerber bezog. Dies ist keine Diskriminierung eines Bewerbers, weil in so einem jungen und dynamische Unternehmen auch ältere Bewerber ihren Platz finden könnten.

Diese Merk­ma­le für Dis­kri­mi­nierung müs­sen Sie kennen

Grundsätzlich verbietet das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz die Benachteiligung von Bewerbern und Beschäftigten wegen folgender Diskriminierungsmerkmale, für deren Einordnung auch ein Verständnis für die Auslegung durch den Gesetzgeber hilfreich ist:

• wegen der Rasse oder ethnischen Herkunft – also wegen einer fremdländischen Herkunft oder Abstammung,
• wegen des Geschlechts – also von Frauen, Männern und künftig auch sich als „divers“ einstufenden Personen,
• wegen der Religion oder Weltanschauung – hierbei ist außerdem zu beachten, dass es generell keine Pflicht zur Offenbarung der religiösen Weltanschauung gibt,
• wegen des Alters – dabei steht der Schutz von Älteren gegenüber Jüngeren dem Schutz von Jüngeren gegenüber Älteren gleichwertig gegenüber,
• wegen der sexuellen Identität – dabei bezieht sich der Gesetzgeber auf homosexuelle, bi- und transsexuelle sowie zwischengeschlechtliche Menschen (Hermaphroditen),
• wegen einer Behinderung – wenn also körperliche Funktionen, geistige Fähigkeiten oder die seelische Gesundheit nicht bloß vorübergehend vom für das Lebensalter typischen Zustand abweichen. Hierzu zählen auch Behinderte mit einem Grad der Behinderung von unter 50 Prozent, die nicht Schwerbehinderten gleichgestellt sind.

Vorsicht bei un­mit­tel­ba­rer und mit­tel­ba­rer Be­nach­tei­ligung

Dabei ist zu unterscheiden zwischen der unmittelbaren und der mittelbaren Benachteiligung. Unmittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn der Betroffene wegen eines Diskriminierungsmerkmals ungünstiger behandelt wird. Sie ist ausnahmsweise zulässig, falls eine bestimmte Anforderung entscheidende Bedeutung für die Berufsausübung hat. Mittelbare Benachteiligung liegt vor, wenn nach scheinbar neutralen Kriterien unterschieden wird, diese Kriterien aber bei bestimmten Personen deutlich öfter vorhanden sind. Eine mittelbare Benachteiligung ist schon dann zulässig, wenn die Anforderung sachlich gerechtfertigt ist. Dazu zählen etwa nicht ausreichende Sprachkenntnisse oder eine Mindestgröße als Einstellungsvoraussetzung.

Im Be­wer­bungs­ge­spräch be­stimm­te The­men ver­mei­den

Als praktische Handreichung für das Bewerbungsgespräch hat „karrierebibel.de“ eine Liste mit nach dem AGG bei der Stellenausschreibung oder im Bewerbungsgespräch unzulässigen Themenbereichen beziehungsweise Fragen erstellt. Die sind vor dem Hintergrund zu sehen, dass nur nach Informationen gefragt werden darf, die in einem Zusammenhang mit dem Job stehenoder an denen der Arbeitgeber ein berechtigtes Interesse hat. So sollen die Persönlichkeitsrechte des Bewerbers geschützt werden.

Die familiäre Situation: Keine Frage zu Schwangerschaft, Familienplanung oder Heirat. Keine Frage zu Verwandten, Familienangehörigen oder Freunden. Keine Frage nach der beruflichen Situation des Partners oder zu den Eltern. Keine Frage danach, woher die Familie des Bewerbers ursprünglich kommt.

Das Privatleben: Keine Frage zur sexuellen Orientierung, zu Vorstrafen, zum Umgang mit Geld oder Schulden. Ausnahme: Nach Geld darf der Arbeitgeber fragen, falls er berechtigtes Interesse an dieser Information hat – Vermögensverhältnisse etwa könnten bei einem Bankangestellten relevant sein. Und wer als Polizist arbeiten will, muss sich der Frage nach Vorstrafen stellen.

Persönliche Überzeugungen: Keine Frage danach, welche politische Partei jemand unterstützen oder wählt. Keine Frage nach seiner Gewerkschaftsangehörigkeit. Keine Frage nach der Religion. Ausnahme: Der Arbeitgeber ist religionsgebunden, etwa ein katholischer Kindergarten. Aber selbst hier kommt langsam einiges ins Rutschen.

Gesundheit: Keine Frage nach aktuellen Krankheiten oder der Krankheitsgeschichte. Keine Frage, welche Krankheiten in der Familie vorkommen. Keine allgemeine Frage nach einer Behinderung oder Schwerbehinderung. Ausnahme: Eine spezielle Krankheit oder Behinderung würde den Bewerber an der Ausübung jener Tätigkeiten hindern, für die er sich bewirbt.

Diese Aus­nah­men vom AGG sind für Be­triebe wichtig

Grundsätzlich gibt es erlaubte Un­gleich­be­hand­lun­g: Etwa wegen beruflicher Anforderungen, wegen der Religion oder Weltanschauung oder im Zusammenhang mit sogenannten „positiven Maßnahmen“. Ob und wie ein Unternehmen die Instrumente bei einer Stellenausschreibung nutzen kann, muss unbedingt mit einem Anwalt geklärt werden.

Berufliche Anforderungen: Männer oder Frauen dürfen bevorzugt werden, wenn das Geschlecht eine wesentliche und entscheidende Voraussetzung für die Tätigkeit ist. Eine Beratungsstelle für Männer etwa könnte nur Männer einstellen, ein Mädchenpensionat nur Erzieherinnen. Auch körperliche Einschränkungen können eine Ablehnung begründen – eine Spedition etwa muss niemanden einstellen, dessen Sehstärke unter den gesetzlichen Mindestanforderungen für diese Tätigkeit liegt.

Religion oder Weltanschauung: Ei­ne solche Benachteiligung ist gemäß § 9 AGG ausnahmswei­se zulässig, falls Religions- oder Weltschauungsgemeinschaften oder ihnen zugeord­ne­te Einrichtun­gen bei der Stellenbeset­zung ei­n bestimmtes Bekenntnis verlangen. Ei­ne evangelische Landeskir­che etwa muss keinen zu Islam oder Katholi­zismus konvertier­ten (Ex-) Pfarrer einstellen. Der Möglichkeit zur Ablehnung von Bewerbern für Stellen im Umfeld der Organisation, bei denen die Verbrei­tung der Religi­on oder Weltanschau­ung kei­ne Bedeu­tung hat, ist aber stark eingeschränkt. So darf ein kirchlicher Arbeitgeber laut einem aktuellen BAG-Urteil bei einer ausgeschriebenen Referentenstelle keine Religionszugehörigkeit verlangen. Für Betriebe außerhalb des kirchlichen Umfelds spielt diese Ausnahme generell keine Rolle.

Po­si­ti­ve Maßnah­me: Als zulässige positive Maßnahme im Sinne des § 5 AGG gilt eine un­ter­schied­li­che Be­hand­lung, die durch ge­eig­ne­te und an­ge­mes­se­ne Maßnahmen be­ste­hen­de Nach­tei­le ver­hin­dern oder ausgleichen soll. Damit ist eine geziel­te Förde­rung be­nach­tei­lig­ter Grup­pen ge­meint, etwa Pläne zur Frauenförderung. Hier sollte unbedingt ein Experte klären, ob die möglicherweise bei einer Stellenausschreibung beabsichtigte „gezielte Förderung“, die sich der Unternehmer überlegt hat, tatsächlich im Sinne des Gesetzes ist.

So soll­ten Sie ei­ne Stel­len­aus­schrei­bung über­prüfen

Wichtig ist, bei einer Stellenausschreibung den gesamten Text darauf zu prüfen, ob dort Begriffe oder Formulierungen verwendet werden, die zu Problemen mit dem AGG führen könnten. Das gilt für die Darstellung des Unternehmens oder der Abteilung, die einen Job zu besetzen hat. Für die Aufgaben, der der künftige Mitarbeiter erfüllen soll. Und für das gewünschte Profil des Bewerbers. Überall könnten leichte Unsauberkeiten – die umgangssprachlich ganz normal sind – dazu führen, dass jemand mit etwas bösem Willen eine Präferenz des Arbeitgebers für ein bestimmtes Geschlecht oder Alter des Bewerbers unterstellt und sich diskriminiert fühlt. Der Text sollte dabei thematisch darauf durchleuchtet werden, ob das AGG tangiert wird.

Ethnische Herkunft: Die Rasse oder ethnische Herkunft – also eine fremdländische Herkunft oder Abstammung – darf bei der Bewerberauswahl keine Rolle spielen. Oft wird dieser Punkt auf dem Umweg über die Sprache zum Problem. Die Suche nach einem „deutschstämmigen“ oder „türkischen“ Arbeitnehmer ist natürlich unzulässig. Aber auch die Anforderung „Deutsch als Muttersprache“ ist problematisch, weil dies nach der Herkunft differenziert. Manche nicht-deutschstämmige Bewerber sprechen Deutsch vermutlich besser als einige Muttersprachler. Zulässig ist dagegen, allgemein auf die Sprachkenntnisse abzustellen, etwa mit der Formulierung „ausgezeichnete Kenntnisse der deutschen Sprache“. Allerdings müssen die Anforderungen an Sprachfähigkeiten aus dem Stellenprofil heraus gerechtfertigt sein.

Geschlecht/sexuelle Identität: Der Text einer Stellenbeschreibung muss durchgehend geschlechtsneutral sein. Männliche Personenbezeichnungen sind als geschlechtsneutraler Oberbegriff unzulässig, selbst wenn der Unternehmer sie so versteht. Ein „Ingenieure gesucht“ geht nicht – es gibt Ingenieurinnen. Auch wer speziell einen Vertriebsleiter oder eine Assistentin der Geschäftsführung einstellen will, bekommt Probleme. Möglich sind formal symmetrische Bezeichnungen wie „Ingenieur/in“, der Zusatz „(m/w/d)“ oder geschlechtsunabhängige Oberbegriffe wie „Fachkräfte“. Alternative: Funktionsbezeichnungen wie „Sachbearbeitung“. Der sogenannte „Gender Gap“, ein Unterstrich im Wort („Geschäftsführer_in“), der neben männlich und weiblich ein drittes, neutrales Geschlecht anspricht, hat sich bisher nicht durchgesetzt. Werden besondere Anforderungen formuliert, kann das ebenfalls vor allem Frauen diskriminieren, etwa der Hinweis „schwere körperliche Belastung“ oder „Vollzeitstelle“. Solche Aussagen in der Stellenausschreibung müssen mit dem Anwalt abgestimmt sein.

Behinderung: Stellenanzeigen, die Menschen mit einer Behinderung ausschließen, sind unzulässig. Der Grad der Behinderung ist dabei unerheblich. Zulässig ist dagegen der Hinweis „schwerbehinderte Bewerber/innen werden bevorzugt“, wenn er eine positive Maßnahme im Sinne des § 5 AGG darstellt. Starre Quoten etwa für Frauen oder Menschen mit Behinderungen sind unzulässig.

Alter: Die Stellenausschreibung muss altersneutral sein. Die Anforderung „idealerweise nicht älter als 45 Jahre“ wäre etwa eine Diskriminierung dar. Dagegen ist die Beschreibung der Hierarchiestufen im Unternehmen mit dem Zusatz „Junior“ oder „Senior“ nicht diskriminierend.

Religion/Weltanschauung: Religion und Weltanschauung dürfen nur bei kirchlichen Arbeitgebern eine Rolle spielen. Und auch in dem Fall ist es rechtlich umstritten, welche Stellenprofile genau eine auf die religiöse Ausrichtung der Bewerber zugeschnittene Stellenanzeige rechtfertigen.

Wer eine Stellenanzeige veröffentlichen will, sollte also jedes Wort auf die Goldwaage legen, auch wenn sie dadurch sprachlich etwas sperriger oder langweiliger wird. Ein Muster für eine AGG-optimierte Stellenausschreibung, die diskriminierende Adjektive vermeidet und alle Tätigkeiten beziehungsweise Anforderungen neutral beschreibt, hat das Gründermagazin „Starting Up“ erstellt.

Doku­men­tie­ren Sie die Stel­len­aus­schrei­bung

Damit ist nicht nur das Archivieren der Anzeige gemeint. Unternehmer sollten den gesamten Prozess der Stellenausschreibung nachvollziehbar machen – vom Bewerbungszeitraum über die Kriterien, nach denen Bewerbungen gesichtet werden, bis zur abschließenden Auswahl und Information der Bewerber. Bei einem Rechtsstreit ist nämlich der Arbeitgeber in der Nachweispflicht, dass die Entscheidung objektiv, messbar und aufgrund der Übereinstimmung mit dem Anforderungsprofil der Stelle getroffen wurde. Neben einer mit dem AGG konformen Stellenausschreibung wichtig sind vor allem:

Klare Bewerbungsfrist: Ein Enddatum für das Bewerbungsverfahren reduziert die Haftungsrisiken. Zu spät eingegangene Bewerbungen lassen sich mit der Begründung zurückweisen, dass das Verfahren bereits beendet war.

Nachvollziehbare Kriterien: Erstellen Sie vor der Stellenausschreibung einen Katalog mit harten und weichen Kriterien, die für die Bewerberauswahl entscheidend sein sollen – etwa Noten, Sprachkenntnisse, Berufserfahrung, Gehaltswunsch. Das erleichtert den objektiven und umfassenden Vergleich der Interessenten und erlaubt eine plausible Begründung der Auswahl.

Lückenlose Aufzeichnungen: Dokumentieren Sie während des Auswahlprozesses schriftlich jede Aktion und Reaktion – also jede E-Mail, jedes Telefonat, jedes Treffen, jedes Schreiben sowie die Eindrücke aus persönlichen Gesprächen. Das erleichtert im Streitfall vor Gericht den Nachweis, dass der Auswahlprozess unter Einhaltung der AGG-Vorgaben abgelaufen ist.

Knappes Ablehnungsschreiben: Absagen sollten mündlich knapp mitgeteilt und auch schriftlich nicht weiter erläutert oder mit gut gemeinten, tröstenden Formulierungen versehen werden. Oft geben solche Floskeln erst den Anlass zu einer AGG-Klage, weil sie Zweifel daran aufkommen lassen, ob der Bewerbungsprozess auf fachlich fundierter Basis abgelaufen ist.

Konsequentes Archivieren: Bewerbungen und dazugehörige Dokumentationen sind mindestens zwei Monate nach der Absage aufzubewahren. So lange können Bewerber gegen Absagen klagen. Auch der Zugangsnachweis der Absage sollte zu den Unterlagen genommen werden, um die korrekte Ausschlussfrist nachvollziehen zu können.

Interessant ist etwa die Vorlage zur AGG-Dokumentationspflicht bei Stellenbesetzungen, die Mitarbeiter der Universität des Saarlands bei Einstellungen beachten müssen.

Schu­len Sie Ihre Mit­ar­bei­ter für AGG-Fallen

Generell sollten sich nur mit dem Thema AGG vertraute Personen mit einer Stellenausschreibung beschäftigen. Sind neben dem Firmenchef auch Mitarbeiter in den Bewerbungsprozess eingebunden, müssen sie entsprechend geschult sein. Dies gilt nicht nur für das Verfassen einer Stellenausschreibung oder Einstellungsgespräche. Schon telefonische Auskünfte an Bewerber, die Details zu einer Stelle erfragen wollen, bergen Risiken, falls jemand unqualifiziert und deshalb nicht AGG-konform antwortet. Ein leichtfertig dahingesagtes „Wir suchen eine junge Assistentin der Geschäftsleitung, die die Chefsekretärin unterstützen soll“ etwa würde einem später abgelehnten Bewerber gleich zwei Gründe für eine Klage wegen Diskriminierung serviert: Alter und Geschlecht. Nur geschultes Fachpersonal darf deshalb telefonisch Informationen an Bewerber geben.