Vorsicht Fal­le: Werkvertrag gilt nicht mehr für Arbeitnehmer

Die Worte Werkvertrag und Arbeitnehmer im selben Zusammenhang zu nutzen – diese Zeiten sind für Unternehmen vorbei. Für sie spielt der Werkvertrag im Arbeitsrecht mit dem Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) praktisch nur noch als Fallstrick eine Rolle. Holen Firmenchefs und Firmenchefinnen sich Leihbeschäftigte ins Haus, müssen sie aufpassen, dass ihnen kein teurer Fehler unterläuft – und zwar im Sprachgebrauch. Wer nämlich den Vertrag über überlassenes Personal als Werkvertrag bezeichnet, hat ein Problem. Zwar hat der Werkvertrag bei der Kapazitätsplanung weiter eine wichtige und vielerorts wachsende Bedeutung – aber nicht im Arbeitsrecht, also mit Blick auf ausgeliehene Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer. Sondern nur bei der Beauftragung von Subunternehmen, freien Mitarbeitern und Mitarbeiterinnen oder beauftragten Dienstleistungsgesellschaften – also nach dem BGB (Bürgerliches Gesetzbuch). Deshalb sollten Unternehmen ihre Vertragsangelegenheiten am besten immer von ihrem Anwalt oder ihrer Anwältin abklären und aufsetzen lassen. Das gilt natürlich mit Blick auf die vielen Fallstricken in diversen Rechtsbereichen – nicht nur für Werkvertrag und Arbeitsrecht.

Werkvertrag macht Arbeitnehmer auf Zeit zu Fest­angestellten

Unternehmen, die Personal auf Zeit entleihen wollen, dürfen ihre hierfür aufgesetzten Verträge nicht mehr als Werkvertrag bezeichnen. Die Zeiten, in denen der Werkvertrag eine Vertragsform für Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen auf Zeit war, sind vorbei. Aufgrund der Regelungen im AÜG riskieren Unternehmen schon allein durch die Bezeichnung Werkvertrag, dass die Personalüberlassung auf Zeit unwirksam wird. Denn jede Personalüberlassung muss im hierfür abgeschlossenen Vertrag ausdrücklich als solche bezeichnet sein. Und in diesem Zusammenhang ist der Begriff Werkvertrag nicht mehr vorgesehen. Bei der falschen Verwendung des Wortes würde ein unbefristeter Arbeitsvertrag mit den betroffenen Personen entstehen, so dass das Arbeitsrecht greift. Und plötzlich hat das Unternehmen neue festangestellte Beschäftigte. Darauf sollten Unternehmen achten und Rücksprache mit ihrer Anwaltskanzlei halten.

Schließen lässt sich ein Werkvertrag nur noch mit Selbstständigen

Der Werkvertrag hat im Arbeitsrecht heute nichts mehr verloren. Zwar ist und bleibt er auch weiterhin eine wichtige Vertragsform – nur eben nicht mit einem Arbeitnehmer oder einer Arbeitnehmerin. Unternehmen können einen Werkvertrag nutzen, um Soloselbstständige, Einzelunternehmen oder Freiberufler zu engagieren. Das ist dann aber ein Werkvertrag auf Basis des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB). Die eingekaufte Leistung ist in diesem Fall nicht zu vergleichen mit dem, was früher per Werkvertrag von einem Arbeitnehmer eingekauft werden konnte, nämlich Zeitarbeit oder Personalüberlassung. Diese Art Werkvertrag ist eher vergleichbar mit dem Dienstvertrag – der wiederum ähnliche Tücken birgt, nämlich die einer unbefristeten Festanstellung. Anwalt oder Anwältin sollten in jedem Fall detailliert prüfen, ob für die gewünschten Zwecke ein Werkvertrag, Dienstvertrag oder ein Personalüberlassungsvertrag für einen bei einem anderen Unternehmen angestellten Arbeitnehmer am besten geeignet ist.

Der Dienstvertrag garantiert eine Tätigkeit gegen Vergütung, während der Werkvertrag einen Erfolg zusichert und die Verantwortung hierfür dem Auftragnehmer überträgt. Das ist ein großer Unterschied zwischen diesen beiden Vertragsvarianten für den Einkauf von unternehmerischen Dienstleistungen. In Vertragsangelegenheiten rund um den Werkvertrag oder Honorarvertrag sowie Dienstvertrag geht es darüber hinaus aber noch um viele weitere juristische Details von größerer Tragweite, etwa die Frage der Gewährleistung. Daher sollten Geschäftsleute in Vertragsfragen stets ihre Anwaltskanzlei ausführlich zurate ziehen.

Der Werkvertrag – eine Kategorie im BGB, nicht im Arbeitsrecht

Der Werkvertrag nach BGB weist dem Auftragnehmer oder der Auftragnehmerin die unternehmerische Verantwortung zu – und bewirkt damit genau das Gegenteil von Verträgen im Arbeitsrecht. Wer Arbeitnehmer oder Arbeitnehmerinnen auf Zeit benötigt, muss hierfür einen Personalüberlassungsvertrag schließen – und eben keinen Werkvertrag. Wer hingegen eine Tätigkeit gegen Entgelt einkaufen will, kann dafür durchaus mit Selbstständigen zusammenarbeiten – und dafür einen Dienstvertrag nutzen. Der vereinbart ja auch Arbeitsleistung gegen Entgelt. Allerdings gilt es hier, unbedingt die Falle Scheinselbstständigkeit und das damit verbundene Risiko eines unbefristeten Arbeitsvertrags zu umgehen. Geschäftsleute sollten darauf achten, mit Freiberuflern oder Selbstständigen geschlossene Verträge mit anwaltlicher Hilfe wirksam von einem Arbeitsvertrag nach Arbeitsrecht abzugrenzen. Das wichtigste Kriterium hierfür hat das Bundesarbeitsgericht höchstrichterlich mit Verweis auf §84 I 2 HGB (Handelsgesetzbuch) festgelegt: Danach ist selbstständig, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann. Nach der Rechtsprechung des BAG ist Arbeitnehmer, wer

• die Arbeitszeit nicht selbst/frei einteilen kann,
• seine Arbeitskraft zur Verfügung stellt,
• Vorgaben und Weisungen in der Arbeits-/Aufgabendurchführung erhält,
• die Leistung persönlich erbringen muss,
• in die Betriebsorganisation mit eingebunden ist,
• Urlaub und/oder Sozialversicherungsentgelte erhält.

Als Faustregel kann gelten: Jeder Arbeitsvertrag ist ein Dienstvertrag, aber nicht jeder Dienstvertrag ein Arbeitsvertrag – es gibt auch freie Dienstverträge. Unternehmen sollten hier die Beratung ihres Anwalts oder ihrer Anwältin in Anspruch nehmen. Und so auf Nummer Sicher gehen, um weder mit einem Werkvertrag noch einem Dienstvertrag bei der nächsten Betriebsprüfung durch die Deutsche Rentenversicherung oder das Finanzamt doch ungewollt im Arbeitsrecht zu landen.