Öffentliche Ausschreibungen finden sich nur online

Öffentliche Ausschreibungen müssen aufgrund einer Veränderung beim Vergaberecht seit Oktober 2018 elektronisch abgewickelt werden. Daher ist es für Unternehmerinnen und Unternehmer inzwischen ziemlich einfach, Fragen wie „Wo finde ich öffentliche Ausschreibungen?“ oder „Wo werden Ausschreibungen veröffentlicht?“ zu beantworten: immer online. Um dann an interessante Aufträge der öffentlichen Hand zu kommen, braucht es jedoch nicht nur Antworten auf grundlegende Fragen wie „Was sind öffentliche Ausschreibungen“ und „Welche Ausschreibungsverfahren gibt es?“, sondern passende, gut kalkulierte Angebote sowie interne Prozesse und Abläufe, die mit den Anforderungen öffentlicher Auftraggeber harmonieren. Deshalb kann es nicht schaden, sich mit Fachleuten der Anwalts- und/oder Steuerberatungskanzlei über die reine Definition von Ausschreibung hinaus zu wichtigen Details auszutauschen. Diese Dienstleister dürften für ihre Mandantinnen und Mandanten zwar nur selten Ausschreibungen finden, aber sie können rechtliche Feinheiten rund um das Thema erklären.

Was ist eine Ausschreibung? Eine kurze Definition

Ab einem bestimmten Auftragsvolumen sind öffentliche Auftraggeber zu Ausschreibungen von Leistungen und Lieferungen verpflichtet. Was sind öffentliche Ausschreibungen? Der landläufigen Definition nach ist eine Ausschreibung die öffentliche oder eingeschränkte, schriftliche Aufforderung, Angebote für in der Ausschreibung genannte Lieferungen oder Leistungen abzugeben. Sie findet sich in Zeitungen, Fachzeitschriften sowie zunehmend Online-Vergabeplattformen. Für öffentliche Auftraggeber sind Ausschreibungen über elektronische Ausschreibungsverfahren mittlerweile Pflicht. Das beantwortet die Frage „Wo finde ich Ausschreibungen“ zumindest prinzipiell: Auf Vergabeplattformen im Internet. Welche Ausschreibungsverfahren es gibt und wo Ausschreibungen veröffentlicht werden, dazu empfiehlt sich Rücksprache mit der Anwalts- und/oder Steuerberatungskanzlei. Das offene Verfahren ist für öffentliche Ausschreibungen nicht mehr vorrangig. Dies gilt neben der verbindlichen Einführung des elektronischen Wegs als eine der wichtigsten Änderungen am Vergaberecht. Die Vergabestelle kann stattdessen nach Belieben ein offenes oder nicht offenes Ausschreibungsverfahren wählen. Für letzteres muss sie zuvor mindestens fünf Bieter anhand ihrer Eignung in einem Teilnahmewettbewerb für die öffentliche Ausschreibung auswählen.

Das Vergaberecht regelt öffentliche Ausschreibungen

Unabhängig davon, welche Ausschreibungsverfahren es gibt: sie funktionieren elektronisch, denn öffentliche Ausschreibungen müssen online stattfinden. Die rechtlichen Grundlagen dafür regelt das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts (VergRModG) auf Basis der EU-Richtlinie über die Vergabe öffentlicher Aufträge. Sowohl Auftraggeber als auch Auftragnehmer von öffentlichen Ausschreibungen mussten dem Gesetz zufolge bis zum 18. Oktober 2018 vollständig auf elektronische Ausschreibungsverfahren umgestellt haben. Die zentralen Beschaffungsstellen des Bundes sowie der Länder und Kommunen hatten bereits zum 18. April 2017 komplett auf E-Vergabe umgestellt.

Das gilt für Ausschreibungen nach EU-Recht

Das neue Vergaberecht für öffentliche Aufträge ist zweigeteilt. Je nach Auftragsvolumen müssen sich Unternehmen ansehen, welche Ausschreibungsverfahren es in Europa und welche hierzulande gibt. Gut zu wissen: Hierfür unterscheiden sich die Anforderungen schon hinsichtlich der Definition des Ziels von Ausschreibungen. So war in Deutschland das Vergaberecht für öffentliche Ausschreibungen traditionell als Teil des Haushaltsrechts geregelt. Das Ziel: bei Beschaffungen die ökonomische Verwendung der Haushaltsmittel zu sichern und den öffentlichen Haushalt zu schützen. Das europäische Vergaberecht dagegen beantwortet die Frage „Was sind Ausschreibungen?“ ganz anders. Dem europäischen Rechtsverständnis nach sind Ausschreibungen vor allem ein Hebel, nationale Märkte innergemeinschaftlich für den internationalen Wettbewerb zu öffnen – unabhängig davon, wo sie veröffentlich werden.

Öffentliche Ausschreibungen dienen nach der europäischen Rechtsvorstellung insbesondere dazu, in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Unternehmen die Möglichkeit zu geben, ihre Waren oder Bau- und Dienstleistungen möglichst einfach auch in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen öffentlichen Auftraggebern anbieten zu können. Ausdrücklich sollen die europäischen Vorgaben für öffentliche Ausschreibungen „die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter“ und „zugleich die Möglichkeit ausschließen, dass ein öffentlicher Auftraggeber sich von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt“. Dass deutsche Unternehmen bei Ausschreibungen in Deutschland im Wettbewerb mit ausländischen Konkurrenten stehen, ist also politisch gewollt. Unternehmen können sich allerdings nicht einfach überlegen „Wo finde ich besser zu meinen Interessen passende Ausschreibungen?“ Ob deutsches oder EU-Vergaberecht gilt, geben nämlich die europäischen Schwellenwerte vor.

Wo werden Ausschreibungen veröffentlicht?

Viele Unternehmerinnen und Unternehmer fragen sich: Wo werden zu mir passende Ausschreibungen veröffentlicht? Die Antwort darauf ergibt sich aus den EU-Schwellenwerten. Oberhalb der EU-Schwellenwerte müssen Verwaltungen ihre Aufträge EU-weit ausschreiben. Unterhalb dieser Schwellenwerte besteht nur die Verpflichtung zu nationalen öffentlichen Ausschreibungen. Die konkreten Zahlen: Seit Januar 2018 sind Bauaufträge über 5.548.000 Euro sowie Liefer- und Dienstleistungsaufträge über 221.000 Euro EU-weit in einem öffentlichen Ausschreibungsverfahren zu vergeben. Bei 144.000 Euro liegt die Schwelle für Liefer- und Dienstleistungsaufträge oberster und oberer Bundesbehörden. Bei 443.000 Euro liegt die Schwelle für Liefer- und Dienstleistungsaufträge im Bereich Trinkwasser, Energie, Verkehr sowie Verteidigung und Sicherheit.

Zwar ist vom europäischen Gesetzgeber eine grenzüberschreitende Konkurrenz gewollt. Grundsätzlich gilt aber auch: Öffentliche Auftraggeber sind verpflichtet, mittelständische Interessen bei Ausschreibungen vorrangig zu berücksichtigen. Um dies zu gewährleisten, schreibt das neue Vergaberecht auch vor, dass Leistungen für die öffentliche Ausschreibung grundsätzlich in der Menge aufgeteilt (Teillose) sowie getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) zu vergeben sind. Die Antwort für Unternehmerinnen und Unternehmer, die sich fragen „Wo finde ich öffentliche Ausschreibungen?“ lautet: unter anderem auf Portalen wie evergabe-online.de oder bund.de Mittlerweile gibt es zahlreiche weitere Plattformen mit Ausschreibungen auch gezielt für einzelne Branchen.

Ausschreibungsverfahren stellen hohe Anforderungen

Das Set an Anforderungen für die Teilnahme an öffentlichen Ausschreibungen ist groß. Dafür sorgt die vorgesehene Vorauswahl für die Ausschreibung öffentlicher Aufträge bei beschränkten und offenen Ausschreibungsverfahren, etwa im Verhandlungsverfahren (Artikel 29 Absatz 6 Richtlinie 2014/24/EU), dem wettbewerblichen Dialog (Artikel 30 Absatz 4 Richtlinie 2014/24/EU) und bei der Innovationspartnerschaft (Artikel 31 Absatz 5 Richtlinie 2014/24/EU). Dabei spielt die vorherige Eignungsprüfung der Bieter eine wichtige Rolle. Für die Vergabe öffentlicher Aufträge soll diese die Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE) gewährleisten.

EEE beschränkt öffentliche Ausschreibungen

Die europäische Vergaberichtlinie schreibt eine einheitliche Eignungsprüfung für Unternehmen vor, die sich um öffentliche Ausschreibungsverfahren bewerben. Deren Kernstück ist die Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE), mit der sich praktisch vorsortieren lässt. Im Formular für die Eigenerklärung versichert der Unternehmer oder die Unternehmerin, dass

keine Ausschlussgründe von der Ausschreibung vorliegen,
das Unternehmen die Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers zur Eignung erfüllt mit Blick auf

die Befähigung zur Berufsausübung,
die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit sowie
die technische und berufliche Leistungsfähigkeit

und dass eventuell vom öffentlichen Auftraggeber vorgegebene objektive und nichtdiskriminierende Kriterien zur Reduzierung der Zahl der Teilnehmer am Wettbewerb erfüllt sind – diese Anforderung gilt allerdings nur für zweistufige Ausschreibungsverfahren.

Wer öffentliche Ausschreibungsverfahren nutzen will, muss die entsprechenden Nachweise jederzeit vorlegen können. Der öffentliche Auftraggeber wiederum kann sie jederzeit anfordern, sofern es für die Ausschreibung erforderlich ist. Er muss sich die Nachweise auch spätestens von dem Unternehmen vorlegen lassen, das den Zuschlag erhalten soll. Die EU-Vorgabe regelt einige zusätzliche Details zu nationalen Ausschreibungen und EEE, und dass die Eigenerklärung ausschließlich in elektronischer Form vorliegen darf. Unternehmerinnen und Unternehmer mit Interesse an öffentlichen Ausschreibungen sollten die Elektronische Eigenerklärung am besten vorab mit ihrem Anwalt oder ihrer Anwältin erstellen. So haben sie die Nachweise jederzeit parat und können sich bei einer Ausschreibung voll auf ihr Angebot konzentrieren. Haben sie dieses versandt, sollten sie auch im Geschäftsalltag darauf achten, danach zu arbeiten. Gegebenenfalls nötige Änderungen wären mit dem Anwalt oder der Anwältin zubesprechen. Zur Vorbereitung bietet evergabe-online Tipps und Links.

Unter den Schwellenwerten wird es bei Ausschreibungen bunt

Für öffentliche Aufträge gilt bei Ausschreibungen unterhalb der europäischen Schwellenwerte weiter deutsches Vergaberecht. Diese nationalen Ausschreibungen sollen Ländersache bleiben. EU-weit gibt es alle zwei Jahre eine Anpassung der Schwellenwerte. Die Fachleute der Anwalts- und/oder Steuerberatungskanzlei wissen nicht nur, was ein Ausschreibungsverfahren ist und welche aktuellen Vorgaben für Ausschreibungen gelten. Die Kanzlei hilft auch bei der Teilnahme an Ausschreibungsverfahren für öffentliche Aufträge. Unternehmen, die an öffentlichen Ausschreibungen teilnehmen, sollten am besten grundsätzlich mit der Steuerberatungs- und/oder Anwaltskanzlei klären, worauf sie bei Ausschreibungsverfahren achten müssen. Unternehmen, die häufiger kleinere Auftragsvolumina für öffentliche Auftraggeber in Deutschland abwickeln, sollten ihre Steuerberatungs- und/oder Anwaltskanzlei nach der geltenden Rechtslage für Ausschreibungen fragen, sobald sich ein Bedarf dafür abzeichnet.

Wettbewerbsregister soll schwarze Schafe aussortieren

Wissenswert rund um Ausschreibungen ist: Die Bundesregierung will gezielt schwarze Schafe von öffentlichen Ausschreibungsverfahren ausschließen. Dafür hat das Bundeskabinett Ende März 2017 den „Gesetzentwurf zur Einführung eines Wettbewerbsregisters“ beschlossen, das beim Bundeskartellamt angesiedelt ist. „Unternehmen, die bestechen, Steuern hinterziehen, den gesetzlichen Mindestlohn unterlaufen oder Terrorismus finanzieren, sollen nicht von öffentlichen Aufträgen und damit von Steuergeldern profitieren“, so die damalige Wirtschaftsministerin Brigitte Zypries. Im Einzelnen gilt seit Juni 2022 nun vollständig:

Öffentliche Auftraggeber sind in Vergabeverfahren ab einem geschätzten Auftragswert von 30.000 Euro (ohne Umsatzsteuer) zur Abfrage des Wettbewerbsregisters verpflichtet. Für Sektorenauftraggeber und Konzessionsgeber greift die Abfragepflicht ab Erreichen der Schwellenwerte, die auch für die Anwendbarkeit des EU-Vergaberechts maßgeblich sind.
Unternehmen und natürliche Personen können auf Antrag eine Auskunft über den sie betreffenden Inhalt des Wettbewerbsregisters (Selbstauskunft) erhalten.
Stellen, die ein amtliches Verzeichnis nach Artikel 64 der EU-Vergaberichtlinie (Richtlinie 2014/24/EU) für die Zwecke der Präqualifizierung führen, erhalten auf Antrag und mit Zustimmung des betroffenen Unternehmens eine Auskunft über den das Unternehmen betreffenden Inhalt des Wettbewerbsregisters.

Bisherige Abfragepflichten für Auftraggeber beim Wettbewerbsregister im Hinblick auf die Korruptionsregister der Länder und auf das Gewerbezentralregister sind damit außer Kraft getreten. Die Möglichkeit, das Gewerbezentralregister auf freiwilliger Basis abzufragen, bleibt für einen Übergangszeitraum von drei Jahren erhalten.

Urteile setzen Mindestanforderungen für Ausschreibungen

Ein wichtiges Ziel des damals neuen Verfahrensrechts auf europäischer wie auf Bundesebene war, das Vergabeverfahren gerechter und transparenter zu machen. Erklärtes Ziel war zudem, Mittelständler bei Ausschreibungen zu bevorzugen. Doch für KMU sind die Hürden weiter hoch. Dass es auch nach der neuen Rechtslage Ärger geben kann, zeigte bereits das erste Urteil des Europäischen Gerichtshofs (EuGH) zum damals neuen Ausschreibungsverfahren. Eine öffentliche Stiftung hatte mit Blick auf eine Ausschreibung für die Lieferung verschiedener musikalischer Ausrüstungsgegenstände bemängelt, dass die in den Vergabebedingungen festgelegte Gewichtung der technischen und preislichen Zuschlagskriterien de facto außer Kraft gesetzt würde. Die nötige Mindestpunktzahl bei der Eignungsprüfung beschränke den Bieterzugang rechtswidrig, hatte die Stiftung im Klageverfahren vorgebracht. Das beurteilten die EuGH-Richter anders. Zwar könne bei einem offenen Verfahren jeder am Auftrag Interessierte auf die Auftragsbekanntmachung hin ein Angebot abgeben. Doch die Richtlinie 2014/24/EU ermöglicht auch, Mindestanforderungen für die Bewertung technischer Zuschlagskriterien in offenen Verfahren festzulegen.

Für öffentliche Ausschreibungen gelten Ansprüche

Öffentliche Auftraggeber müssen in Ausschreibungen zwar den generellen Anforderungen für die Zuschlagskriterien (Artikel 67 der Richtlinie) genügen und die Einhaltung der Grundsätze der Transparenz, Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung gewährleisten, um einen objektiven Vergleich des relativen Wertes der Angebote und somit einen wirksamen Wettbewerb sicherzustellen. Das gilt insbesondere für den in Artikel 18 geregelten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Aber öffentlichen Auftraggebern steht es nach Meinung des Gerichts durchaus frei, Angebote auszuschließen, die bei der technischen Bewertung eine vorab festgelegte Mindestpunktzahl verfehlen: „Ein Angebot, das eine solche Mindestpunktzahl nicht erzielt, entspricht grundsätzlich nicht den Bedürfnissen des öffentlichen Auftraggebers und braucht bei der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes nicht weiter berücksichtigt zu werden.“ Und das ausdrücklich auch in offenen Ausschreibungsverfahren.

Auch sind Verwaltungen nicht gezwungen, geeignete Angebote zu akzeptieren. Für Unternehmen lohnt sich auch mit Blick auf diese Urteile, mit dem Anwalt oder der Anwältin zusammen die grundlegenden Anforderungen von Ausschreibungen durchzugehen – und sich gegebenenfalls noch stärker daran zu orientieren. Eine Gewähr, mit ihrem Angebot bei einer Ausschreibung durchzukommen, gibt es für Unternehmen aber nicht. Hält der öffentliche Auftraggeber den Wettbewerb für unzureichend, steht es ihm nach dem Urteil auch dann noch frei, offene Ausschreibungsverfahren zu beenden, wenn nur ein geeignetes Angebot übrigbleibt – und nötigenfalls ein neues Verfahren mit anderen Zuschlagskriterien einzuleiten.

Auch die niedrigschwelligen Anforderungen sind hoch

Im deutschen Vergabeverfahren unterhalb der europäischen Schwellenwerte sollten Unternehmen die Anforderungen ebenfalls tunlichst ernst nehmen. Und erfüllen, wenn sie für öffentliche Auftraggeber tätig sein wollen. Auch hiesige öffentliche Auftraggeber können Bieter bereits vor dem eigentlichen Wettbewerb vom Ausschreibungsverfahren ausschließen. Das zeigt eine aktuelle Entscheidung der Vergabekammer Sachsen-Anhalt. In dem Fall hatte sich ein Unternehmen gegen den Ausschluss von einem Bieterverfahren gewehrt. Laut Vergabekammer verfügte es aber nicht über alle erforderlichen Maschinen, hatte nicht das nötige Personal für eine fach- und fristgerechte Ausführung des Vertrags eingestellt und war außerdem in der Vergangenheit durch mangelnde Sorgfalt bei Aufträgen aufgefallen. Es ging dabei um Schlechtleistung, Verletzung der Verkehrssicherungspflichten, fehlerhafte Abrechnung und Nichtleistung. Dass so etwas massiv schadet, wenn man in Ausschreibungen eine Chance haben will, für diese Erkenntnis dürften Unternehmerinnen und Unternehmer keinen Anwalt brauchen. Wohl aber, um bei der Vergabe öffentlicher Aufträge alle zu erfüllenden Pflichten und Auflagen im Detail einzuhalten.

Nach der Gesetzesänderung ist oft vor der Gesetzesänderung – auch bei Ausschreibungen. Zur demnächst anvisierten Überarbeitung des Vergaberechts läuft seit Ende 2022 eine öffentliche Anhörung. Auch Firmenchefs und -chefinnen können sich daran beteiligen und ihre Meinung kundtun.