Wirtschaft & Recht

Die öffent­liche Auftrags­vergabe geht nur noch online

Das neue Vergaberecht tritt nun in Kraft – Unternehmer werden dann nur noch elektronisch anbieten können. Die Anforderungen schon für die Teilnahme am Wettbewerb sind hoch.

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Im Unternehmerleben gerät auch manches Wichtige allzu leicht aus dem Blick, wie zum Beispiel der Eintrag ins Transparenzregister. Zu prüfen, ob der korrekt vorgenommen wurde, daran erinnert daher nun Handwerk.com. Dass diese mit der neuen Geldwäscherichtlinie auferlegte Pflicht mehr Unternehmen betrifft, als gedacht, war hier bereits zu lesen. Und nicht nur die Geldwäscherichtlinie betrifft mehr Unternehmer, sondern auch die zunehmende Digitalisierung in der Verwaltung. Wer an öffentliche Aufträge gelangen will, der wird auch das dafür vorher vorgeschriebene Vergabeverfahren künftig online abwickeln müssen. Bis spätestens zum 18. Oktober 2018 müssen für alle Aufträge der öffentlichen Hand sowohl Auftraggeber und Auftragnehmer vollständig auf die elektronische Vergabe umgestellt haben. Hier gibt es für Unternehmer nun also allerhand zu tun.

Das Vergabeverfahren läuft nun elektronisch

Wer sich als Arbeitnehmer bei einem Unternehmen um eine Stelle bewirbt, der wird sich in den vergangenen Jahren dran gewöhnt haben, seine Bewerbungsunterlagen nicht nur bei Konzernen online in die Bewerberportale hochzuladen. Selbst kleine Unternehmen bieten Bewerbern diese Möglichkeit mittlerweile nicht selten an. Auch als Lieferant größerer Unternehmen dürften viele Unternehmer bereits Bekanntschaft mit dem ein oder anderen Beschaffungsportal gemacht haben – zumindest, wenn sie als Zulieferer größerer Unternehmen fungieren und standardisierte Produkte anbieten. Und auch die öffentliche Verwaltung wird zunehmend elektronisch. Noch kursieren zwar scherzeshalber hier und da Fotos von Briefkästen für den Einwurf von Online-Formularen. Doch für Unternehmer nimmt die elektronische Verwaltung bereits recht weitgehend Gestalt an, sei es als Pflicht zur elektronischen Steuererklärung über das Elster-Portal, zum Versand elektronischer Rechnungen oder nun eben zur Teilnahme am elektronischen Vergabeverfahren.
Das Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts (VergRModG) regelt dies nun neu und setzt damit eine EU-Richtlinie um. Sowohl Auftraggeber als auch Auftragnehmer müssen dem neuen Gesetz zufolge bis spätestens 18. Oktober 2018 vollständig auf die elektronische Vergabe umgestellt haben – also in ein paar Tagen bereits. Nur bis dahin noch können Unternehmer Angebote per Post übermitteln. Ab dem Stichtag werden brieflich eingereichte Angebote nicht mehr bearbeitet. Die zentralen Beschaffungsstellen des Bundes sowie der Länder und Kommunen haben bereits zum 18. April 2017 komplett auf E-Vergabe umgestellt. Die Portale evergabe-online.de sowie bund.de sind die elektronischen Adressen hierfür.

EU- oder hiesiges Recht?

Das neue Vergaberecht ist zweigeteilt: je nach Auftragsvolumen müssen sich Unternehmer auf europäische oder hiesige Verfahrensvorgaben einstellen. Die unterscheiden sich in den Anforderungen teils deutlich. Das kommt daher, dass in Deutschland das Vergaberecht traditionell als Teil des Haushaltsrechts mit dem Ziel geregelt war, bei Beschaffungen die ökonomische Verwendung der Haushaltsmittel zu sichern und den öffentlichen Haushalt zu schützen. Das europäische Vergaberecht verfolgt dagegen das Interesse, die nationalen Beschaffungsmärkte für den internationalen Wettbewerb zu öffnen, dient also in erster Linie dazu, den in einem Mitgliedstaat niedergelassenen Unternehmen die Möglichkeit zu geben, in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen öffentlichen Auftraggebern Waren oder Bau- und Dienstleistungen anzubieten – und soll dabei „die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter bei einer Auftragsvergabe und zugleich die Möglichkeit ausschließen, dass ein öffentlicher Auftraggeber sich von anderen als wirtschaftlichen Überlegungen leiten lässt“. Unternehmer stehen also ganz grundsätzlich längst bei hiesigen Ausschreibungen immer im Wettbewerb mit ausländischen Unternehmen – und das ist politisch gewollt. Ob hiesiges oder EU-Vergaberecht gilt, dafür reicht ein Blick auf die europäischen Schwellenwerte.

… Schwellenwerte entscheiden

Oberhalb der EU-Schwellenwerte müssen Verwaltungen öffentliche Aufträge europaweit ausschreiben. Unterhalb dieser Schwellenwerte besteht nur die Verpflichtung zu einer nationalen öffentlichen Ausschreibung. Konkret: Seit Januar 2018 müssen Bauaufträge über 5.548.000 Euro sowie Liefer- und Dienstleistungsaufträge über 221.000 Euro EU-weit öffentlich ausgeschrieben werden. 144.000 Euro ist die untere Schwelle für Liefer- und Dienstleistungsaufträge bei obersten und oberen Bundesbehörden; 443.000 Euro sind es bei Liefer- und Dienstleistungsaufträgen im Bereich Trinkwasser, Energie, Verkehr sowie Verteidigung und Sicherheit. Dabei gilt grundsätzlich: Öffentliche Auftraggeber sind verpflichtet, mittelständische Interessen bei der Vergabe vorrangig zu berücksichtigen. Um dies zu gewährleisten, schreibt das neue Vergaberechtsgesetz auch vor, dass Leistungen grundsätzlich in der Menge aufgeteilt (Teillose) und getrennt nach Art oder Fachgebiet (Fachlose) vergeben werden.

Die Vergabebedingungen – mehr als nur Kosten

Bund, Länder, Kommunen und auch die Europäische Union vergeben jährlich Aufträge in Höhe von zig Milliarden Euro. Wer auf Projekte wie den Berliner Flughafen oder auch die Hamburger Elbphilharmonie schaut, könnte auf die Idee kommen, eine gewisse Kostenexplosion sei kalkuliert. Tatsächlich sind öffentliche Projekte einer Studie der Hertie School of Governance zufolge im Schnitt 73 Prozent teurer als erwartet, nicht selten um weit mehr als das Doppelte der ursprünglich veranschlagten Kosten. Gerade im Bereich der Ausschreibung öffentlicher Fördermittel regen die oft genannten Obergrenzen nicht selten Unternehmer zumindest in manchen Branchen, wie etwa der Filmwirtschaft dazu an, Kosten für Projekte kalkulatorisch notfalls künstlich niedrig zu halten – oft genug mit dem Erfolg, dass Kosten später deutlich höher sind. Doch zum Preiswettbewerb werden Unternehmer mit dem neuen Vergaberecht auch überhaupt erst einmal vordringen müssen.
Das Set an Anforderungen ist groß und es geht im europäischen wie auch im deutschen Vergabeverfahren dabei um weit mehr als nur die Kosten. Dafür sorgt die vorgesehene Vorauswahl für die Teilnahme am Bieterverfahren. Wichtigste Änderung am neuen Vergaberecht ist neben der verbindlichen Einführung des elektronischen Wegs auch, dass das offene Verfahren nicht wie bisher vorrangig ist. Stattdessen kann die Vergabestelle nun nach Belieben ein offenes oder nicht offenes Verfahren mit mindestens fünf Bietern starten, die vorher anhand ihrer Eignung in einem Teilnahmewettbewerb ausgewählt wurden. Für die nicht offenen Vergabeverfahren sind dabei aufeinanderfolgende Phasen vorgesehen, wie beim Verhandlungsverfahren (Art. 29 Abs. 6 Richtlinie 2014/24/EU), dem wettbewerblichen Dialog (Art. 30 Abs. 4 Richtlinie 2014/24/EU) und bei der Innovationspartnerschaft (Art. 31 Abs. 5 Richtlinie 2014/24/EU). Hierbei, aber auch bei den offenen Verfahren kommt der vorherigen Eignungsprüfung der Bieter eine wichtige Rolle zu.

Die Elektronische Eigenerklärung (EEE)

Die europäische Vergaberichtlinie schreibt eine einheitliche Eignungsprüfung für an Vergabeverfahren teilnehmende Unternehmen vor. Deren Kernstück ist die Einheitliche Europäische Eigenerklärung (EEE) – mit der praktisch vorsortiert werden soll. Das Standardformular für die Eigenerklärung finden Unternehmer hier. Der Unternehmer versichert in der Eigenerklärung, dass

  1. keine Ausschlussgründe vorliegen,
  2. sein Unternehmen die Vorgaben des öffentlichen Auftraggebers zur Eignung erfüllt mit Blick auf
    a) die Befähigung zur Berufsausübung,
    b) die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit sowie
    c) die technische und berufliche Leistungsfähigkeit.
  3. und dass eventuell vom öffentlichen Auftraggeber vorgegebene objektive und nichtdiskriminierende Kriterien zur Reduzierung der Zahl der Teilnehmer am Wettbewerb erfüllt werden – dies ist allerdings nur relevant bei zweistufigen Verfahren.

Die entsprechenden Nachweise muss der am Vergabeverfahren teilnehmende Unternehmer dem öffentlichen Auftraggeber jederzeit vorlegen können. Der Auftraggeber wiederum kann diese jederzeit anfordern, sofern sie für das Verfahren erforderlich sind – und er muss das auch: spätestens von dem Unternehmen, das den Zuschlag dann am Ende erhalten soll. Unternehmer sollten die Eigenerklärung also am besten bereits prophylaktisch mit ihrem Anwalt durcharbeiten – dann haben sie sie jederzeit parat. Auch regelt die EU-Vorgabe, dass öffentliche Auftraggeber die Eigenerklärung akzeptieren müssen, wenn sie vom Unternehmen vorgelegt wird. Und natürlich ist geregelt, dass die EEE ausschließlich in elektronischer Form vorliegen darf. EU wie auch Bund und Länder erhoffen sich ein gerechteres Verfahren insbesondere auch für die zahlreichen Mittelständler – und damit auch weniger Ärger.

Unterhalb der Schwellenwerte wird es bunt

Für die Vergabeverfahren unterhalb der europäischen Schwellenwerte gilt weiter deutsches Vergaberecht – es soll Ländersache bleiben und damit also regional womöglich unterschiedlich gestaltet werden können. Noch ist es auch nicht flächendeckend geregelt. Unternehmer, die häufiger für öffentliche Auftraggeber tätig sind, sollten sich am besten ganz grundsätzlich mit ihrem Rechtsanwalt absprechen, worauf sie bei künftigen Vergabeverfahren achten müssen, auch gegebenenfalls mit ihm schon die Eigenerklärung vorbereiten – damit sie sich bei Bedarf dann voll auf das Angebot konzentrieren können. Unternehmer, die häufiger kleinere Auftragsvolumina für öffentliche Auftraggeber in Deutschland abwickeln, sollten ihren Anwalt nach der geltenden Rechtslage fragen, sobald sich ein Bedarf dafür abzeichnet.

Das Wettbewerbsregister soll schwarze Schafe aussortieren

Die Bundesregierung will außerdem künftig gezielt schwarze Schafe vom öffentlichen Bieterverfahren ausschließen. Hierfür hat das Bundeskabinett Ende März 2017 den Gesetzentwurf zur Einführung eines Wettbewerbsregisters beschlossen. „Unternehmen, die bestechen, Steuern hinterziehen, den gesetzlichen Mindestlohn unterlaufen oder Terrorismus finanzieren, sollen nicht von öffentlichen Aufträgen und damit von Steuergeldern profitieren“, erklärt die damalige Wirtschaftsministerin Brigitte Zypries. Das Register soll beim Bundeskartellamt geführt werden. Unternehmen werden vor einem Eintrag informiert und sollen auch dagegen Einspruch einlegen können. Das Vergabeverfahren soll einfacher, transparenter und gerechter werden – so das Ziel sowohl auf EU-Ebene als auch für Deutschland.

Erste Urteile zu den Mindestanforderungen sind raus

Wichtiges Ziel des neuen Verfahrensrechts ist auf europäischer wie Bundesebene, das Vergabeverfahren gerechter und transparenter werden zu lassen. Mittelständler zu bevorzugen, ist das erklärte Ziel. Für die liegen die Hürden dennoch nach wie vor hoch. Und dass es auch nach der neuen Rechtslage Ärger geben kann, zeigt ein erstes Urteil des Europäischen Gerichtshof (EuGH) bereits zum neuen Vergabeverfahren. Eine öffentliche Stiftung hatte mit Blick auf ein Vergabeverfahren für die Lieferung verschiedener musikalischer Ausrüstungsgegenstände bemängelt, dass die in den Vergabebedingungen festgelegte Gewichtung der technischen und preislichen Zuschlagskriterien de facto außer Kraft gesetzt würden. Die nötige Mindestpunktzahl bei der Eignungsprüfung beschränke den Bieterzugang rechtswidrig, hatte die Stiftung im Klageverfahren vorgebracht. Das beurteilten die EuGH-Richter anders.
Zwar könne bei einem offenen Verfahren jeder am Auftrag Interessierte auf die Auftragsbekanntmachung hin ein Angebot abgeben. Doch die Richtlinie 2014/24/EU gestatte öffentlichen Auftraggebern auch, Mindestanforderungen für die Bewertung technischer Zuschlagskriterien in offenen Verfahren festzulegen. Dabei müssen öffentliche Auftraggeber zwar den generellen Anforderungen für die Zuschlagskriterien (Art. 67 der Richtlinie) und die Einhaltung der Grundsätze der Transparenz, Nichtdiskriminierung und Gleichbehandlung gewährleisten, um einen objektiven Vergleich des relativen Wertes der Angebote und somit einen wirksamen Wettbewerb sicherzustellen, insbesondere den in Artikel 18 geregelten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Aber es steht öffentlichen Auftraggebern nach Auffassung der Richter durchaus frei, Angebote auszuschließen, die bei der technischen Bewertung eine vorab festgelegte Mindestpunktzahl nicht erreichen. „Ein Angebot, das eine solche Mindestpunktzahl nicht erzielt, entspricht grundsätzlich nicht den Bedürfnissen des öffentlichen Auftraggebers und braucht bei der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebotes nicht weiter berücksichtigt zu werden“, so die Richter. Und das ausdrücklich auch in offenen Verfahren. Auch sind Verwaltungen nicht gezwungen, auch geeignete Angebote zu akzeptieren. Auch mit Blick auf dieses Urteil lohnt es sich, mit dem Anwalt zusammen recht bald die grundlegenden Anforderungen durchzugehen – und sich gegebenenfalls daran zu orientieren. Eine Gewähr, mit ihrem Angebot durchzukommen, gibt es für Unternehmen aber nicht. Hält der öffentliche Auftraggeber den Wettbewerb für unzureichend, steht es ihm nach dem Urteil auch dann noch frei, das offene Verfahren auch zu beenden, wenn nur ein geeignetes Angebot übrigbleibt – und nötigenfalls ein neues Verfahren mit anderen Zuschlagskriterien einzuleiten.

Auch die niedrigschwelligen Anforderungen sind hoch

Auch im deutschen Vergabeverfahren unterhalb der europäischen Schwellenwerte sollten Unternehmen die Anforderungen tunlichst ernst nehmen – und erfüllen, wenn sie denn für öffentliche Auftraggeber tätig werden wollen. Auch hiesige öffentliche Auftraggeber können Bieter bereits vor dem eigentlichen Wettbewerb vom Vergabeverfahren ausschließen. Das zeigt eine aktuelle Entscheidung der Vergabekammer Sachsen. In dem Fall hatte sich ein Unternehmen gegen den Ausschluss von einem Bieterverfahren gewehrt, das aber laut Vergabekammer
nicht über alle erforderlichen Maschinen verfügte,
nicht das nötige Personal für eine fach- und fristgerechte Ausführung des Vertrags eingestellt hatte und zudem
in der Vergangenheit durch mangelnde Sorgfalt bei Aufträgen aufgefallen war. Genannt werden hier Schlechtleistung, Verletzung der Verkehrssicherungspflichten, fehlerhafte Abrechnung und Nichtleistung.
Dass so etwas nicht geht, wenn man Chancen im Bieterverfahren haben will, für diese Erkenntnis werden Unternehmer keinen Anwalt brauchen – wohl aber sicherlich bei der Einhaltung der für die Vergabe zahlreichen zu erfüllenden Pflichten und Auflagen im Detail.

Midia Nuri

ist Wirtschaftsjournalistin. Sie schreibt vor allem über nutzwertige Unternehmerthemen rund um Betriebsführung oder auch Finanzielles und Steuerliches für verschiedene Branchenzeitschriften, wie etwa den kfz-Betrieb, Die Fleischerei, Der Freie Zahnarzt, Fahrzeug + Karosserie oder auch etwa Das Dachdeckerhandwerk. Außerdem ist sie Chefredakteurin eines Newsletters von BWRMed!a zum Thema Steuern und Bilanzierung. Zu Steuer- und Finanzthemen bloggt und twittert sie derzeit sporadisch unter ladygodiva-blog.de und twitter.com/LadyGodivaBlog.